LEI, COSTUME, JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA

Posted on 2009/12/06

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A LEI

A lei é um processo de formação do Direito que se traduz numa declaração solene e directa da norma juridica, efectuada por uma autoridade competente. É a mais importante fonte de direito.

COSTUME

No costume a norma forma-se espontaneamente no meio social.  É a própria comunidade que desempenha o papel que no caso da lei é desempenhado por certas autoridades competentes para legislar.

A base do costume é a repetição de certas práticas sociais  que podemos designar por uso. Mas não basta um uso para que exista costume. É necessário que essa prática seja acompanhada de uma consciência da sua obrigatoriedade. A comunidade deve estar convencida de que aquela prática não é algo de arbitrário, mas antes vinculativa e essencail à comunidade. Este elemento denomina-se “animus“.

O costume é assim formado por dois elementos: o corpus e o animus. O corpus é a prática constante; o animus é a convicção da obrigatoriedade dessa prática.

O direito consuetudinário é, assim, um direito não deliberadamente produzido, sendo considerado por alguns autores como a fonte de direito por excelência. Outros autores entendem que o costume só constituirá verdadeira fonte de direito quando o Estado reconhecer que as normas juridicas podem nascer da vontade popular.

É de notar que entre nós a lei estabelece que os Tribunais devem aplicar também as normas formadas por via consuetudinária.

Ver a este propósito o artigo 348.º do Código Civil

O Código Civil não fala do costume no capítulo destinado às fontes de direito. É por isso que esta norma (artigo 348.º do Código Civil) assume particular importância, uma vez que muitos autores vêm nela o pleno reconhecimento por parte do legislador da validade e da eficácia das norma fundadas no costume.

Historicamente, o costume é a mais importante fonte de direito. Contudo, a partir do século XVIII, os pensadores começaram a desacreditar tudo o que tinha que ver com a organização espontânea da sociedade. Assim sendo, o costume passou a ser olhado com alguma suspeita, restringindo-se muito o seu alcance e possibilidade de actuação. É desta forma que em 1769, surge em Portugal a Lei da Boa Razão da autoria do Marquês de Pombal, no âmbito da qual se considerava o costume como fonte de direito mas restringia-se muito o seu âmbito de actuação. Para que o costume pudesse ser considerado fonte de direito teria que ter os seguintes requisitos:

-         não podia ser contrário a uma lei expressa;

-         teria que ter, pelo menos 100 anos;

-         teria que ser conforme à Boa Razão. 

Marquês de Pombal

O nosso Código Civil não apresenta o costume como fonte imediata de direito, e apenas admite que os usos possam vir a ter relevância juridica quando a lei para eles remeta, ou seja, como fontes mediatas de direito.

Ver a este propósito artigo 3.º do Código Civil

JURISPRUDÊNCIA

Define-se como a orientação geral seguida pelos tribunais no julgamento dos diversos casos que lhe são submetidos; mas também pode ser definida como o conjunto de decisões [1] dos tribunais sobre os litigios que lhe são submetidos.

Uma questão que importa saber é se esses modos de decidir têm validade para além do caso que decidem e se criam regras para o futuro. É o que acontece nos EUA e na Inglaterra em que a jurisprudência é fonte de direito.

Entre nós não é assim que se verifica. O juiz tem unicamente que julgar em conformidade com a lei e com a sua consciência (artigo 8. do Código Civil), sendo perfeitamente irrelevante que a sua decisão contrarie outra decisão tomada por um outro tribunal, ainda que de categoria mais elevada.

Nas situações normais a jurisprudência não é fonte de direito. Contudo, ao longo do tempo e na medida em que se vai explicitando uma consciência juridica geral, contribui para a formulação de verdadeiras normas juridicas.

Ao principio de que a jurisprudência não é fonte de direito há que juntar uma importante excepção. Em certas circunstâncias as decisões do tribunais superiores devem ser consideradas autênticas fonte de direito. É o caso dos Assentos.  

É ao Supremo Tribunal de Justiça que cabe proferir assentos. São requisitos para esta formulação:

- haver contridão entre decisões de tribunais superiores relativamente à mesma questão fundamental de direito;

- as decisão não terem sido preferidas uma em recurso da outra;

- as decisões terem sido proferidas no domínio da mesma legislação.

O acordão que resolve o conflito designa-se por assento e é publicado na 1.ª série do Diário da República e no Boletim do Ministério da Justiça. A partir desse momento esse assento passa a ser obrigatório para todos os tribunais. Os assentos constituem assim uma verdadeira norma juridica, embora formada por via jurisprudencial (pela via dos tribunais).

DOUTRINA

A doutrina compreende as opiniões e pareceres dos jurisconsultos sobre a regulamentação adequada das diversas situações sociais. Consiste em artigos, monografias, escritos cientificos, os quais se debruçam sobre problemas juridicos, quer referentes à criação do direito, quer à sua aplicação.

Alturas houve em que o labor doutrinário foi elevado à categoria de verdadeira fonte de direito. Foi o que aconteceu em Roma em que a certos jurisconsultos era dado o poder de ditar soluções obrigatórias para a resolução de casos concretos.

Entre nós, quando muito a doutrina é fonte mediata de direito, na medida em que contribui para a formação e revelação do direito.


[1] Acordãos, sentenças e assentos

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